Risposta a quesito 2088/2020 – Articoli 8…

m_lps.34.REGISTRO UFFICIALE.U.0002088.27-02-2020

Al Forum nazionale del Terzo settore
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e, p.c.: Ufficio Legislativo
ufficiolegis@lavoro.gov.it

Direzione Generale dei rapporti di lavoro e
delle relazioni industriali
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Persone fisiche, lavoratori autonomi ed enti
non commerciali
dc.pflaenc@agenziaentrate.it
dc.pflaenc.fcenticollettivi@agenziaentrate.it

Commissione politiche sociali della Conferenza
delle Regioni e delle Province autonome
commissionepolitichesociali@regione.molise.it
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Oggetto: Artt. 8, comma 3, lettera b), 16 e 17 del Codice del Terzo settore. Risposta quesito.

Sono pervenute a questa Direzione da parte di diversi stakeholders alcuni quesiti volti ad
ottenere un chiarimento sulla portata e sull'applicazione delle disposizioni in oggetto richiamate.

Al riguardo, anche a seguito dell'approfondimento istruttorio condotto con la Direzione
generale dei rapporti di lavoro e delle relazioni industriali di questo Ministero e con l'Agenzia delle
Entrate, sentito altres� l'Ufficio legislativo, si forniscono le prime indicazioni sulle tematiche trattate.

L'articolo 4, comma 1 del Codice del Terzo settore contiene la definizione di ente del Terzo
settore (ETS), i cui requisiti necessari sono la natura privatistica dell'ente, l'elemento teleologico del
perseguimento di finalit� civiche, solidaristiche e di utilit� sociale, l'assenza dello scopo di lucro, lo
svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o pi� attivit� di interesse generale in forma di azione
volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualit� o di produzione o scambio

Ministero del Lavoro e delle Politiche DIVISIONE II Pec: dgterzosettore.div2@pec.lavoro.gov.it
Sociali - Direzione Generale del Terzo settore e Via Flavia 6, 00187 ROMA Mail: dgterzosettorediv2@lavoro.gov.it
della responsabilit� sociale delle imprese Tel. 06.4683.5024 www.lavoro.gov.it
di beni o servizi, l'iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore (RUNTS), nonch�
l'indipendenza dai soggetti indicati al successivo comma 2. Pertanto, uno degli elementi
caratterizzanti in via necessaria l'ETS � rappresentato dall'assenza dello scopo di lucro, che si traduce
nell'obbligo di destinazione esclusiva delle risorse finanziarie e strumentali dell'ETS al perseguimento
degli scopi istituzionali, come esplicitato nell'articolo 8, comma 1 del codice, che recita:
"Il patrimonio degli enti del Terzo settore, comprensivo di eventuali ricavi, rendite, proventi, entrate
comunque denominate � utilizzato per lo svolgimento dell'attivit� statutaria ai fini dell'esclusivo
perseguimento di finalit� civiche, solidaristiche e di utilit� sociale"
Il medesimo articolo 8, nel successivo comma 2, al fine di evitare ogni possibile aggiramento del
vincolo di destinazione sopra descritto, reca il divieto di distribuzione sia diretta che indiretta di utili
ed avanzi di gestione, fondi e riserve, comunque denominati, a fondatori, associati, lavoratori e
collaboratori, amministratori ed altri componenti degli organi sociali, anche nel caso di recesso o di
ogni altra ipotesi di scioglimento individuale del rapporto associativo. Il comma 3 contiene poi una
tipizzazione, non esaustiva, delle fattispecie di distribuzione indiretta di utili e, come tali, vietate. Ai
fini che rilevano in questa sede, l'attenzione deve essere rivolta alla tipologia descritta nella lettera
b) del comma 3, che considera distribuzione indiretta di utili "la corresponsione a lavoratori
subordinati o autonomi di retribuzioni o compensi superiori del quaranta per cento rispetto a quelli
previsti, per le medesime qualifiche, dai contratti collettivi di cui all'articolo 51 del decreto legislativo
15 giugno 2015, n. 81, salvo comprovate esigenze attinenti alla necessit� di acquisire specifiche
competenze ai fini dello svolgimento delle attivit� di interesse generale di cui all'articolo 5, comma 1,
lettere b), g) o h).

Il limite predetto, pertanto, per espressa previsione del legislatore pu� essere superato, senza
che si integri la violazione del divieto di distribuzione indiretta di utili, in presenza di comprovate
esigenze attinenti alla necessit� di acquisire specifiche competenze ai fini dello svolgimento delle
seguenti attivit� di interesse generale: interventi e prestazioni sanitarie; formazione universitaria e
post-universitaria; ricerca scientifica di particolare interesse sociale.
Ulteriori profili giuslavoristici sono presenti nell'articolo 16 del codice, il quale recita: "I lavoratori
degli enti del Terzo settore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a
quello previsto dai contratti collettivi di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n.
81. In ogni caso, in ciascun ente del Terzo settore, la differenza retributiva tra lavoratori dipendenti
non pu� essere superiore al rapporto uno a otto, da calcolarsi sulla base della retribuzione annua
lorda. Gli enti del Terzo settore danno conto del rispetto di tale parametro nel proprio bilancio sociale
o, in mancanza, nella relazione di cui all'articolo 13, comma 1"

Sulla base di tale quadro normativo di riferimento, i quesiti sollevati attengono alla
decorrenza delle disposizioni, all'ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione, ed infine al regime
di incompatibilit� tra lo status di volontario e quello di lavoratore dell'ETS.

In ordine al profilo temporale, secondo il canone interpretativo gi� espresso da questa
Direzione con la ministeriale n. 12604 del 29.12.2017 "Codice del Terzo settore. Questioni di diritto
transitorio. Prime indicazioni"( https://www.lavoro.gov.it/notizie/Documents/DG-III-Settore-lettera-
Regioni-questioni-diritto-transitorio.pdf), non essendo le disposizioni di cui agli articoli 8 e 16 del
Codice legate da un nesso di diretta riconducibilit� all'istituzione ed all'operativit� del RUNTS o
all'adozione di atti di normazione secondaria, esse si devono ritenere immediatamente applicabili, a
decorrere dalla data di entrata in vigore del Codice ( 3 agosto 2017). Ci� premesso, � doveroso
precisare che, in ossequio al principio generale di irretroattivit� della legge (art.11 delle preleggi),

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l'articolo 8, comma 2, lettera b) dovr� applicarsi soltanto ai rapporti di lavoro costituiti a partire
dall'entrata in vigore del Codice, con esclusione pertanto della sua applicazione ai rapporti gi� in
essere antecedentemente alla medesima data. Analogo discorso deve essere fatto in relazione
all'articolo 16, che trover� pertanto applicazione sui nuovi rapporti di lavoro dipendente: ai fini del
rispetto del rapporto proporzionale indicato nella disposizione, il trattamento economico del nuovo
rapporto di lavoro andr� commisurato alla retribuzione pi� bassa gi� in essere presso l'ETS, in sintonia
con la ratio legis di contenere entro un limite definito il divario con le retribuzioni applicate ai titolari
delle posizioni di responsabilit� dell'ente.

Con riguardo all'ambito soggettivo di applicazione, nel periodo transitorio, per effetto del
combinato disposto degli artt. 101, comma 2 e 102, comma 1, lettera a) del codice, l'articolo 8, comma
3, lettera b) si applicher� alle ODV e alle APS iscritte nei rispettivi registri, per le quali non era finora
prevista una disciplina ad hoc con riguardo alle presunzioni in tema di distribuzione indiretta di utili.
Per le ONLUS, invece, poich� il d.lgs. n.460/1997 sar� abrogato solo a decorrere dal periodo di
imposta successivo all'autorizzazione della Commissione europea sulle disposizioni fiscali indicate
nell'articolo 101, comma 10 e comunque non prima del periodo di imposta successivo all'operativit�
del RUNTS, ai sensi del combinato disposto degli artt. 102, comma 2 lettera a) e 104, comma 2 del
codice, nel periodo transitorio continuer� a trovare applicazione la disciplina contenuta nell'articolo
10, comma 6, lettera e) del gi� citato d.lgs.n.460/1997, che fissa la misura differenziale alla soglia del
20%.
Per altro verso, la fattispecie dell'art. 16 comma 1 non si applicher� nel periodo transitorio alle
ONLUS, per le quali la necessit� di rispettare il citato rapporto di uno a otto diverr� efficace a partire
dal momento dell'iscrizione nel RUNTS. Ci� in quanto fino al termine di cui all'art. 104, comma 2 del
codice continueranno a trovare applicazione nei confronti di tali enti le disposizioni di cui agli artt. 10
e seguenti del D.Lgs. n. 460/1997.

Altra questione di pregnante interesse attiene all' ambito oggettivo di applicazione
dell'articolo 8, comma 3, lettera b): il riferimento fatto dal legislatore ad alcune specifiche tipologie
di attivit� di interesse generale porta necessariamente ad escludere, stante la portata eccezionale
della disposizione, avente natura derogatoria rispetto alla regola generale enunciata nell'articolo in
parola, la possibilit� di applicare in via analogica la medesima disposizione anche ad ulteriori tipologie
di attivit� di interesse generale contemplate nell'articolo 5 del codice. Fatta questa precisazione
preliminare, si deve aggiungere che il legislatore ritiene derogabile il tetto del 40% del livello
retributivo in presenza della necessit� di acquisire specifiche professionalit� ai fini dello svolgimento
delle attivit� di interesse generale contemplate dalla norma, supportate da idonea documentazione
giustificativa. Ai fini della derogabilit� del vincolo, pertanto occorre che le condizioni previste dal
legislatore siano tra loro legate da un logico e coerente nesso eziologico, che ricorre in tutte quelle
ipotesi nelle quali solo il superamento del tetto retributivo rende possibile all'ETS l'acquisizione di
una professionalit� da ritenere oggettivamente necessaria ai fini dell'implementazione delle
specifiche attivit� di interesse generale facoltizzate dalla norma, senza le quali non sarebbe possibile
lo svolgimento delle attivit� medesime. Appare utile precisare come il codice esiga la sussistenza di
un nesso tra le professionalit� che si intendono acquisire e l'esercizio dell'attivit� di interesse
generale, da leggersi nei termini della funzionalizzazione delle specifiche competenze professionali
allo sviluppo dell'oggetto sociale. Ne discende, pertanto che, da un lato, l'applicazione della deroga
postula il presupposto necessario che almeno una delle attivit� di cui alle lettere b), g) o h)

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dell'articolo 5, comma 1 del codice siano statutariamente contemplate nell'oggetto sociale dell'ETS,
quale attivit� di interesse generale dell'ETS medesimo ( anche eventualmente in concorso con
ulteriori attivit� ex art.5 del codice); dall'altro, che il superamento del tetto sar� legittimo allorquando
le professionalit� da contrattualizzare siano necessariamente funzionali all'esercizio di tali attivit�, sia
direttamente attraverso le prestazioni da svolgersi nello specifico settore di attivit� sopra richiamate,
che indirettamente attraverso prestazioni parimenti connotate dall'elevato profilo di professionalit�
che siano comunque necessarie, in presenza della particolare complessit� del modello organizzativo
dell'ente, ai fini dell'efficace coordinamento delle attivit� medesime, e senza le quali, pertanto, si
genererebbe un pregiudizio alle attivit� di interesse generale sopra richiamate. Tale rapporto di
necessaria causalit� dovr� essere evidenziato da adeguata documentazione, a partire dal curriculum
del lavoratore e dalla relativa deliberazione assunta dal competente organo sociale, che dovr�
contenere un esaustivo e logico sviluppo del percorso motivazionale alla base della costituzione del
rapporto di lavoro, che dovr� essere particolarmente stringente nella rappresentazione del nesso
teleologico sopra descritto, specialmente nell'ipotesi di funzionalizzazione indiretta.

Sotto il profilo procedimentale, per le ONLUS, alle quali, come sopra espresso, continua ad
applicarsi il regime dell'art.10, comma 6 del d.lgs. n.460/1997, in conformit� a quanto espresso
dall'Agenzia delle entrate con la circolare n. 59/E del 31.10.2007, essendo la disposizione richiamata
norma antielusiva di tipo sostanziale, della stessa dovr� essere chiesta la disapplicazione ai sensi
dell'art.11, comma 2 della L. n.212/2000. Diversamente � a dirsi per le ODV e le APS, per le quali la
natura civilistica della disposizione contenuta nell'articolo 8, comma 3 del codice esclude la possibilit�
di applicare alla medesima la richiesta di disapplicazione. Peraltro, in ossequio al fondamentale
principio di autonomia organizzativa degli ETS, la costituzione di rapporti di lavoro comportanti lo
sforamento del tetto del 40% costituisce l'esito di un processo decisionale interno all'ETS, assunto nel
rispetto delle disposizioni legislative e statutarie, senza che sia necessaria alcuna preventiva
autorizzazione da parte della P.A. La legittimit� delle scelte organizzative adottate dall'ETS costituir�
oggetto di accertamento in sede di controlli di cui agli artt.93 e 94 del codice, che potranno
comportare, qualora si ravvisi l'insussistenza dei presupposti di cui all'articolo 8, comma 3, lettera b),
l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art.91, comma 1, a carico degli
amministratori che hanno violato il divieto di distribuzione degli utili o hanno concorso alla loro
violazione. La maggiore entit� della sanzione amministrativa, rispetto alle altre fattispecie di illecito
tipizzate dal codice, evidenzia il particolare disvalore di tali condotte, in quanto minano alla radice un
requisito fondamentale dell'ETS, l'assenza del fine lucrativo.

Ulteriori quesiti sottoposti all'attenzione della scrivente Direzione hanno riguardato i valori
retributivi da prendere in considerazione ai fini del rispetto del rapporto percentuale di cui agli articoli
in esame. In primo luogo, la contrattazione collettiva richiamata dagli artt. 8, comma 3 e 16, comma
1 del codice costituisce il benchmark di riferimento ai fini della corretta applicazione delle disposizioni
ivi richiamate, anche con riferimento al lavoro autonomo, ivi comprese le collaborazioni coordinate
e continuative. Per altro verso, poich� le norme in questione fanno riferimento ai contratti collettivi
di cui all'articolo 51 del d.lgs. n.81/2015, i valori della retribuzione da prendere in considerazione
saranno quelli scaturenti dai diversi livelli della contrattazione collettiva (nazionale, territoriale o
aziendale). In particolare, stante il generico riferimento dell'articolo 8 comma 3 al concetto di
retribuzione, si ritiene che debba essere presa a riferimento a tal fine anche la parte variabile della
retribuzione, purch� prevista nei contratti collettivi di cui all'articolo 51 del d.lgs. n.81/2015, applicati
all'ETS.

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Da ultimo, � stata prospettata la possibilit� di leggere la norma sull'incompatibilit� (di cui
all'articolo 17, comma 5 del codice), tra lo status di volontario e quello di lavoratore della medesima
organizzazione limitata al solo volontario non occasionale ( iscritto nell'apposito registro da tenersi
da parte dell'ETS), consentendo in tal modo ai lavoratori dell'ETS di svolgere spontaneamente
l'attivit� di volontariato presso il medesimo ETS in via occasionale e comunque avente un oggetto
diverso dalla prestazione lavorativa. Preliminarmente, si riporta il testo della disposizione in esame:
"La qualit� di volontario � incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o
autonomo e con ogni altro rapporto di lavoro retribuito con l'ente di cui il volontario � socio o associato
o tramite il quale svolge la propria attivit� volontaria".

Sul tema questa Direzione ha gi� avuto modo di pronunciarsi in altre occasioni, evidenziando
come la disposizione abbia una portata ampia e generalizzata, riferibile, da un lato a "qualsiasi
rapporto di lavoro" e, dall'altro, facendo riferimento al volontario sic et simpliciter, non introduce
alcuna distinzione tra volontario stabile e volontario occasionale, come viene fatto in altra parte del
medesimo articolo ( comma 1), a proposito dell'obbligo di registrazione, limitato alla prima categoria
di volontari. La prescrizione della suddetta incompatibilit�, da rapportarsi al pi� ampio
inquadramento fornito dai precedenti commi 2 e 3 del medesimo articolo 17, intende valorizzare la
libera scelta del volontario, che esula da qualunque vincolo di natura obbligatoria o da
condizionamenti di alcun tipo. Al contempo, essa intende assicurare la necessaria tutela del
lavoratore da possibili abusi legati ad attivit� che non rispondono alle caratteristiche dell'azione
volontaria, come definita nei sopra richiamati commi 2 e 3 dell'articolo 17.

Alla luce delle superiori considerazioni, la sussistenza di qualsiasi forma di rapporto di lavoro
con l'ETS preclude al lavoratore di svolgere attivit� di volontariato per il medesimo ETS.

IL DIRETTORE GENERALE
Alessandro Lombardi

Firmato digitalmente da
LOMBARDI ALESSANDRO
C=IT
Documento firmato digitalmente secondo le indicazioni sulla dematerializzazione ai sensi O=MINISTERO DEL LAVORO E
e per gli effetti degli articoli 20 e 21 del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 "Codice dell'AmministrazDionEeLDLigEitaPle"O. LITICHE SOCIALI

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